ICMS – RESTITUIÇÃO E RISCO DE AUTUAÇÃO

Para combater a sonegação fiscal, o Governo do Estado de São Paulo vem utilizando a algum tempo a sistemática da Substituição Tributária para recolhimento do ICMS.

Esse sistema, nada mais é do que a antecipação do recolhimento do imposto, normalmente pelo primeiro ente da cadeia de comercialização, utilizando-se como base de cálculo um valor pré-determinado pelo governo. Discussões passaram a existir no sentido de se definir se a Substituição Tributária seria efetivamente uma antecipação do recolhimento, de modo que seria necessária a apuração futura para verificação de eventual débito ou crédito, ou uma tributação definitiva, não sendo necessária, neste caso, tal apuração.

Em razão desta discussão, recentemente o Superior Tribunal de Justiça (STJ) apresentou posicionamento no sentido de permitir o ressarcimento não apenas nos casos em que o fato gerador, (circulação da mercadoria e/ou serviços) não venha a ocorrer, mas, também, quando este venha a ocorrer com valor inferior ao pré-determinado pelo Governo, sendo, portanto, a Substituição Tributária uma antecipação do recolhimento do imposto.

“REsp 900315 / SP – RECURSO ESPECIAL 2006/0109959-0 Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 16/09/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 23/09/2010 Ementa TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR OCORRIDO EM VALOR INFERIOR AO PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA ADI Nº 1.851/AL DO STF. ESTADO DE SÃO PAULO NÃO SIGNATÁRIO DO CONVÊNIO ICMS 13/97. PRECEDENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 10 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. AFERIÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 280/STF. RESTITUIÇÃO IMEDIATA E PREFERENCIAL DO ICMS-ST. FALTA DE EMBASAMENTO LEGAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA COM O CASO DOS AUTOS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. O STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851/AL, entendeu que o contribuinte somente tem direito à restituição de valores recolhidos de ICMS no regime de substituição tributária na hipótese de não-ocorrência do fato gerador, ainda que o preço de venda tenha sido inferior à base de cálculo presumida. Entretanto a jurisprudência do STJ, na aplicação da orientação do STF na mencionada ADI, entendeu que o referido entendimento não se aplica aos Estados não signatários do Convênio nº 13/97, como é o caso de São Paulo. 2. O art. 10, § 1º, da Lei Complementar nº 87/96 exige a formulação do pedido de restituição do ICMS, não sendo suficiente a emissão de uma nota fiscal de ressarcimento elaborada unilateralmente pelo contribuinte. 3. Havendo legislação específica no Estado de São Paulo determinando a forma de restituição dos valores recolhidos a maior a título de ICMS-ST (art. 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89), não compete ao STJ analisar a forma da restituição, a teor da aplicação analógica da Súmula 280 do STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. 4. O art. 10 da Lei Complementar nº 87/96, ao assegurar ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do ICMS pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, não estabelece que tal restituição deve ser levada a efeito de forma imediata e preferencial, mas sim que, uma vez formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido. 5. A alegada divergência jurisprudencial deve ser demonstrada mediante identificação clara do dissídio entre os casos confrontados, visto que a simples transcrição de ementas não é suficiente para a comprovação da discordância entre os julgados de diferentes Tribunais. No caso concreto, a recorrente aponta julgado que não guardam similitude fático-jurídica com o caso dos autos. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.”

Tendo em vista o posicionamento acima, destacamos o risco da possibilidade do Governo Estadual iniciar atividades de fiscalização objetivando a análise de eventual crédito tributário (passivo fiscal), haja vista que, sendo autorizado o ressarcimento, também poderá ser cobrado eventual diferença a maior do tributo em questão. Nesse caso, o ideal seria a realização de uma auditoria fiscal para a verificação de existência de passivos/ativos tributários, a fim de que sejam tomadas as medidas pertinentes.

Diogo Henrique de Oliveira Santo
Depto Tributário e Planejamento Fiscal

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